义务教育阶段可否设立营利性民办学校是此次民促法修订热点之一。解读上述问题首先应当明确，非营利性与营利性民办学校的区别不在于学校本身是否收费、是否营利、是否具有公益性，而在于学校举办者在办学期间和学校终止时是否享有财产收益权。在此前提下，当前禁止义务教育阶段设立营利性民办学校合法合理，既考虑中国现实国情，又符合国际通行做法。
1．“禁止义务教育阶段设立营利性民办学校”能够与现行法律有效衔接。
义务教育的法律属性是强制。确保该阶段民办学校非营利性，一是有助于政府行使公权力时不会构成对营利性民办学校举办者私有财产的侵犯；二是避免政府对营利性民办学校举办者有限责任引发的不利后果承担“无限”责任。
义务教育的法律属性是强制而非免费，根据《教育法》规定，“义务”内涵体现为各级人民政府、家长和适龄儿童自身均有义务保证这一阶段教育的完成。根据民促法修订三审草案对两类学校的界定标准，非营利性民办学校享有财产所有权，举办者在学校办学期间和终止后均不享有财产分配权利。[1]因此政府在必要时行使公权力保证受教育者完成义务教育时，不会构成对学校举办者私有财产的侵犯。营利性民办学校享有法人财产权，举办者在学校存续期间和终止后享有财产收益和分配权，在政府落实义务教育“兜底”责任时，可能造成对上述私权利的干预。
《民办教育促进法》在民办学校终止学生安置问题方面，专门规定了义务教育阶段学校退出时，政府对于学生继续就学有协助义务。这一规定是《教育法》中政府保障义务教育责任的细化落实。换言之，政府对义务教育学生安置承担“兜底”责任。非营利性民办学校，由于其财产权益不向私人分配，并且考虑到义务教育的特殊性，在其终止时由政府协助安置学生符合公平原则。营利性民办学校，适用《公司法》有限责任原则，举办者以投入为限对学校承担有限责任，而政府依法对义务教育阶段民办学校学生安置承担的义务相当于无限责任，由国家为营利性义务教育的不利后果买单，显然不妥。
2．义务教育具有极强公共产品属性，应纳入公共财政保障范围，宜由政府和非营利法人提供。
学理上根据消费的非竞争性和受益的非排他性将社会产品分为公共产品、私人产品和准公共产品。教育兼具公共产品与私人产品属性，在教育的不同层次和不同类型，呈现不同属性。在学历教育领域，受教育层次越低，教育的公共产品属性越强、私人产品属性越弱。义务教育所具有的普及性、平等性、强制性、最低保证性、正外部性等特征，决定其具有很强的公共产品属性，需要作为政府提供的基本公共服务，纳入公共财政保障范围，适宜由政府和非营利性法人提供，且应当以公办学校为主。《国务院关于进一步完善城乡义务教育经费保障机制的通知》（国发〔2015〕67号）的规定，民办学校与公办学校同样获得公用经费补助，并且根据生均公用经费基准定额确定学生学杂费免费标准。上述规定的落实应当以民办学校举办的非营利性，即举办者不应从国家财政补助中获益为前提。
3．当前我国公办学校占绝对主体地位，非营利性民办学校在促进公平、丰富选择方面能够成为有益补充。
我国义务教育阶段，公办学校占绝对主体地位。2015年，我国民办普通小学学校数5859所，占全国的3%，在校生人数7138225人，占全国的7%；民办普通初中学校数4875所，占全国的9.3%，在校生人数5029229人，占全国的11%。现有义务教育阶段民办学校中，要求取得合理回报的仅占极少数。目前在义务教育阶段具有营利诉求的举办者，希望能够在营利的同时，享受政府公用经费补助，享受与公办学校同样的税收、用地等优惠待遇。但是依据我国税法，只有非营利性民办学校能够符合免税标准，能够在税收优惠方面享受与公办学校同等待遇。从我国现实国情看，非营利性民办学校在解决流动人口子女教育公平问题、丰富人民群众教育消费多样化选择方面能够作为公办学校的有益补充。
4．从国际通行做法看，允许营利性学历教育存在的国家多数禁止营利性义务教育存在。
基于义务教育的特殊属性、国家责任与教育主权，多数国家对义务教育阶段设立营利性学校予以禁止。以美国为例，在教育市场化改革中，允许高等教育阶段举办营利性大学，而在义务教育阶段，通过“公校私营”方式提高市场配置教育资源的效率。在中国入世教育服务承诺减让表中，在教育开放领域将义务教育排除在外，也印证了义务教育在教育服务贸易中的特殊性得到多国认可。
综上，讨论义务教育阶段是否营利，应当基于现行法律规定、基于义务教育特殊属性、基于我国现存国情、基于国际通行做法作出实事求是利国利民的改革判断。
注：[1]此论断暂不考虑修法草案中关于现存民办学校的特殊规定，即在学校剩余财产分配时享有补偿或奖励的权利。
（作者：曲一帆）
